A alteração no conceito de Receita Bruta pela Lei 12.973/14 e a tentativa do Fisco de reacender a discussão sobre a incidência do ICMS sobre o PIS e COFINS

Por Murilo Boscoli Dias – advogado membro da Comissão de Direito Tributário da OAB Sinop

Como se sabe, um dos setores que mais sofrem com a alta carga tributária no país é o setor empresarial, sendo atribuída aos tributos, ao lado da má administração, a principal causa para a extinção dessas e o desinteresse de investimentos para o setor no país.

Dentre os tributos que mais causam “dor de cabeça” aos proprietários de empresa e seus administradores se encontram aqueles destinados ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ( COFINS), recaindo os mesmos sobre o faturamento das empresas, onde ao lado da IRPJ e da CSLL, que tributam o lucro, constituem os principais tributos pagos por estas. 

As contribuições ao PIS e COFINS foram instituídas respectivamente pelas leis complementares 07/70 e 70/91, sendo que os mesmos tem como seu fundamento de validade a norma contida na redação do art. 239 e do enunciado original do art. 195 da Constituição Federal, que previa exclusivamente sua incidência sobre o faturamento.

Pelas respectivas leis que regem as contribuições, as mesmas incidem sobre o faturamento, sendo que a lei 9.718/98, veio a alterar suas disposições, trazendo que o faturamento é o mesmo que receita bruta, trazendo que é aquela compreendida pela “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. (art. 3,§1° da lei 9.718/98).

Percebe-se que a referida legislação acabou por ampliar o conceito de faturamento, fazendo os gravames aqui analisados incidir sobre a totalidade de receitas das empresas, sendo que o referido enunciado foi considerado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE 346.084-6/PR, onde ficou consolidado que o conceito de faturamento se equipara ao de receita bruta, onde é aquela compreendida pela venda de mercadorias, de serviços e, de mercadorias e serviços, sendo adotado o entendimento de que receita é gênero, do qual faturamento é espécie.

Assim, pela decisão acima, foi declarada a inconstitucionalidade apenas do § 1° do art.3º da lei 9.718/98, onde as demais disposições da lei continuaram vigentes, sendo o mesmo analisado sob a ótica do antigo texto constitucional. 

Após tais discussões, agora já sob a égide da emenda constitucional n° 20/98, foram publicadas as leis 10.637/02 e 10.833/03 que trouxeram exatamente o mesmo alcance da redação prevista no §1° da lei 9.718/98, onde o STF e STJ passaram a entender que faturamento e receita bruta compreendem não somente a venda de mercadorias e serviços, mas também aquelas receitas que advém das mais diversas atividades que compõe o objeto social da empresa, conforme se extrai dos RE n° 527.602/SP e RE 371.258/SP.  Assim segue a redação das referidas leis:

“A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.”

“A contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumualtiva, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.”

Dito isso, embora tenha sido mais uma vez admitido o conceito de faturamento de forma ampliada, tornando quase que tributado toda e qualquer entrada para as empresas, passaram os contribuintes a discutir a incidência de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do PIS e COFINS, como o caso do ICMS, entendendo que tais valores não devem ser entendidos como faturamento para fins de incidência das contribuições.

Pauta a tese dos contribuintes no sentido de que os tributos não ingressam para a empresa, ou seja, constituem meras entradas financeiras, não implicando em qualquer alteração de riqueza para estas, sendo que os mesmo são receitas para o Estado, onde as empresas repassam esses valores para os cofres públicos cobrado do consumidor, portanto não compreendido no conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e COFINS. 

Ainda, a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, viola o principio da capacidade contributiva e do não confisco, haja vista que ao se cobrar tais valores estaria ocorrendo a incidência de tributo sobre sinal de riqueza não provocado e aproveitado pelo contribuinte, onde este está sendo tributado por algo alheio a sua atuação, suportando com quantias que não está apto a suportar. 

Doutrinariamente citamos Geraldo Ataliba e Paulo de Barros Carvalho como nomes que defendem a referida tese.

Por sua vez, o Fisco tem como principal argumento de que tais valores não tem previsão expressa que determinam sua exclusão.

Assim, após alguns anos de discussão sobre a matéria no judiciário, com discussões favoráveis para os dois lados, o assunto chegou ao STF que no RE 240.785/MG, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, definiu que o ICMS não pode ser utilizado para o cálculo do PIS/COFINS, devendo ser retirado de sua base de cálculo.

Com essa decisão o STJ, que já havia se posicionado no sentido de admitir a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, começou a mudar sua orientação, onde no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 593.627 – RN, tem como precedente naquela corte o acolhimento da tese decidida pelo Supremo e favorável aos contribuintes.

Por seu lado, o Fisco já ciente dos riscos de eventual perda no Judiciário vinha se mobilizando para encontrar soluções ao caso, onde recentemente foi publicada a lei 12.973/14, trazendo alterações no conceito de Receita Bruta e por consequência na incidência do PIS/COFINS.

A lei 12.973/14, alterou o Decreto Lei 1.598/77, que estabelecia que “a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”. 

Com a nova legislação, a receita bruta passa a compreender: a) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em geral; c) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e, d) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.”

Para fins do presente texto, a principal mudança se deu com a previsão inserida no § 5º do mesmo art.12, de que os tributos passam a fazer parte do conceito de Receita Bruta, ou seja, a legislação previu expressamente que os tributos como ICMS e ISS compõem a base de cálculo do PIS/COFINS, contrariando a orientação que se consolidava no Judiciário favorável ao contribuinte.

Dessa forma, aqueles contribuintes que já detinham decisões favoráveis com a finalidade de afastar a incidência do ICMS e ISS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS, viram suas tutelas prejudicadas, ficando obrigados a entrar com novas demandas para rediscutir a matéria e buscar afastar mais uma vez a incidência.  

Dito isso, temos que apesar da alteração trazida pela legislação, o entendimento quanto a incidência do ICMS e ISS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS continua sendo pela sua impossibilidade, uma vez que o conceito de faturamento é aquele já consolidado como a entrada de valores que impliquem em aumento de riquezas para a empresa, sendo que os tributos tratam-se de riquezas do Estado e não das empresas, sendo a estes apenas repassados valores. 

O legislador ao prever que os tributos passam a incidir sob a base de cálculo do PIS/COFINS, o fez em evidente inconstitucionalidade, trazendo elemento estranho ao que é considerado faturamento para fins de apuração dos respectivos gravames, não podendo a lei tratar como faturamento o que não é faturamento, ou renda o que não é renda sobre pena de ruir a própria lógica e sistemática que compõe todo sistema tributário.

Ante a tudo que foi exposto, portanto, ainda entendemos pela permanência da impossibilidade de incidência do ICMS e ISS, além dos demais tributos que geral reflexos no faturamento, serem utilizados como base de cálculo para o PIS/COFINS, ainda que previsto na legislação.Ainda, afastando um pouco o discurso jurídico e adentrando em uma esfera política, temos que tal manobra ilustra bem as dificuldades no qual diariamente os contribuintes são colocados a prova, onde os detentores do poder se preocupam cada vez mais no abastecimento dos cofres públicos, mesmo que isso signifique violar preceitos constitucionais, na medida em que é muito mais fácil governar com tais valores em caixa (com a arrecadação a cada ano que passa batendo recordes), sendo que podemos até falar que a sonegação vem a ser uma espécie de “legitima defesa” do contribuinte, ante tais arbitrariedades e imposições estatais.

O que se perde de vista é que muitas vezes a utilização e destinação correta dos recursos públicos, bem como a observância dos ditames constitucionais quanto a parte tributária, acaba por se formar um sistema tributário mais “justo e forte”, onde o Estado e contribuinte não devem ser encarados como inimigos, mas sim ambos são parceiros para manutenção e desenvolvimento da sociedade, pois são os tributos a principal fonte de transferência de riquezas do particular para o Estado. Para o contribuinte é interessante e vantajoso a observância da legislação e o pagamento correto do tributo, pois o mesmo não fica sujeito a sanções impostas pelo Ente Estatal, onde este deve criar facilidades para que tal fato ocorra e não mais dificuldades e arbitrariedades.  Passa a ser desvantajoso para o contribuinte recolher seus tributos quando este começa a perceber a má gestão dos recursos públicos, bem como as cobranças e práticas desleais praticadas pelo Fisco.

Entretanto, infelizmente, até que se possa chegar a esse cenário ainda terá o contribuinte que se valer de forma corriqueira do Judiciário para que possa fazer prevalecer uma arrecadação tributária mais justa, pautada pelos ditames previstos na Constituição, sendo que nesse objetivo, começa uma “nova batalha” para buscar afastar a aplicação da lei 12.973/14, para a utilização do ICMS para fins da base de cálculo do PIS/COFINS.