Da ilegalidade e inconstitucionalidade da IN 39 DO TST: Usurpação de competência legislativa e ferimento ao princípio da liberdade decisória do Magistrado

 

Por Aluisio Feliphe Barros, advogado militante nas áreas trabalhista, cível e previdenciária em Sinop/MT - Presidente da Comissão Direito do Trabalho da OAB/Sinop

1 – CONTEXTO FÁTICO/JURÍDICO

Desde a promulgação do Novo Código de Processo Civil (NCPC) na data de 16/03/2015 aviou-se as discussões sobre quais institutos e dispositivos seriam açambarcados pelo direito processual do trabalho, bem como aqueles que seriam repelidos.

Logo a doutrina tratou de pontuar que o art. 769 C.L.T estava em pleno vigor e que ele seria o ponto de partida para o operador do direito se basear quanto a aplicação ou inaplicação dos artigos trazidos pelo Novo Código. 

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. (grifei)

A par disso adotou-se consenso que os institutos do NCPC só adentrariam na ciência processual trabalhista acaso preenchessem os requisitos: “omissão e compatibilidade”.

Em verdade tais requisitos já eram utilizados quando da vigência do antigo código (CPC/1973). É que fundada dúvida chegou a surgir em razão do que dispunha o art. 15 do NCPC: 

Art. 15.  Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.(grifei).

Chegou-se a pensar no meio jurídico que que o dispositivo encimado teria revogado o art. 769 CLT. No entanto é uníssono o entendimento de que tal regramento continua em vigor.

E o principal fundamento utilizado é critério de especialidade previsto na LINDB ao qual ensina que lei geral não revoga lei especial. Logo sendo o NCPC lei geral, não poderia revogar dispositivo da C.L.T porquanto lei mais específica no que se tange a regulação do processo trabalhista.

Outrossim no próprio NCPC consta disposto no art. 1046, § 2º: “preserva disposições especiais dos procedimentos regulados por outras leis”.

Dessa forma consensuou-se no meio jus laboral que antes de invocar qualquer norma ou instituto da nova lei processual para o âmbito trabalhista o operador do direito (advogados em suas petições e juízes em suas decisões) deverá proceder a uma análise minuciosa quanto a verificação primeiro da omissão e depois (desde que ultrapassado o primeiro requisito), se a norma é compatível com os princípios norteadores do processo do trabalho.

Em princípio a análise quanto a omissão é relativamente menos trabalhosa, eis que em tese basta aferir a CLT.

No entanto discussão maior exsurge quando vai se verificar a compatibilidade. Isso porque a convicção de cada operador do direito pode interpretar a compatibilidade de diferentes formas, eis que tal análise perpassa pela valoração e consideração de princípios. 

Vale dizer o que pode ser mais importante para uns, poderá ser menos importante para outros. Dessa forma o advogado reclamante poderá fazer brilhante tese pautado no princípio da informalidade e proteção. E do mesmo modo o causídico patronal poderá pontuar consistentes argumentos pautado em princípio da ampla defesa e do contraditório. 

Exemplo prático e latente quanto a divergência de entendimento no que se refere a dizer que uma norma é compatível ou não com o processo do trabalho é quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado nos artigos 133 a 137 do NCPC.

É consenso que o instituto da desconsideração é compatível com direito do trabalho. Mas dúvida surge quanto ao incidente trazido pela nova lei. 

Isso porque se trata de novidade procedimental que prevê a suspensão do processo principal até que seja julgado e instruído o incidente. 

É nesse ponto que é preciso aferir a compatibilidade desse procedimento com o processo do trabalho. 

A partir disso, tão logo promulgou o novo código a doutrina já se posicionou pela incompatibilidade. Veja-se:

Cleber Lúcio de Almeida:

“(...) Destarte não é compatível com o direito processual do trabalho a previsão de que, requerida a desconsideração da personalidade jurídica, deverá ser instaurado incidente, com suspensão do processo, medida que se mostra, inclusive, injustificável, na medida em que faz depender do reconhecimento do crédito (objeto da demanda) a fixação da responsabilidade pela sua satisfação (objeto do incidente).”(2015, p. 294).

Eliana dos Santos Alves Nogueira:

(...) Assim, em linhas gerais, temos que o instituto do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, tal qual delineado pelo novo CPC, não é aplicável ao Processo do Trabalho, eis que incompatível com as regras processuais trabalhistas. Aliás, além da incompatibilidade principiológica, há, como frisamos incompatibilidade processual, já que a execução trabalhista tramita de oficio e prevê o atingimento dos bens dos sócios sem qualquer necessidade de instrução de incidente processual para tal finalidade.” (2015, p. 306).

No entanto a IN 39 do TST diz no art. 6º algo diametralmente oposto:

Art. 6º - Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado pelo Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do Juiz do Trabalho na fase de execução.

Em razões de tais circunstâncias (entendimentos divergentes sob o mesmo assunto), se esperava que nos primeiros anos haver-se-iam grandes embates processuais até que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho se posicionasse definitivamente sobre as questões que fossem lhe apresentadas.

No entanto no último dia 14/03/2016 o pleno do TST editou resolução promulgando a Instrução Normativa 39 (IN 39).

Essa Instrução Normativa foi editada com objetivo de regulamentar e esclarecer quais dispositivos do Novo Código de Processo Civil seriam aplicados no Processo do Trabalho.

O preâmbulo da IN 39 ainda dispõe:

“considerando o escopo de identificar apenas questões polêmicas e algumas das  questões inovatórias relevantes para efeito de aferir a compatibilidade ou não de aplicação  subsidiária ou supletiva ao Processo do Trabalho do C ódigo de Processo Civil de 2015. “

“Considerando a exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem assim o escopo de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade.” (Grifei)

Veja-se que um dos motivos é justamente transmitir segurança jurídica a todos, eis que em tese (com a edição da Instrução normativa) a Corte Superior já apresentou seu entendimento sobre os temas mais polêmicos.

A partir disso a primeira impressão que se tem da promulgação da IN 39 é que boa parte das discussões estariam encerradas quanto ao que se deve atrair do NCPC.

No entanto questiona-se desde de já se a instrução normativa seria o meio adequado para esse posicionamento, porquanto se esperava que a jurisprudência fizesse esse papel. 

Ou ainda se os Juízes de primeiro e segundo graus estariam de fato vinculados aos entendimentos externados na norma editada pelo TST, eis que possuem liberdade e autonomia quanto aplicação e interpretação da norma legal.

Vejamos.

2 –REGULAMENTAÇÃO DE LEI POR MEIO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA - ILEGALIDADE

As Instruções Normativas são normas infralegais e servem a regrar procedimentos administrativos internos no âmbito da administração pública servindo de norma regulamentar aos membros da administração e também em alguns casos vinculando os administrados.

O referido instrumento normativo possui a competência apenas para complementar e esclarecer aquilo que a lei genericamente estabelecer.

É vedado expressamente a criação, extinção ou modificação de direitos por meio de Instrução Normativa, sob pena de estar ferindo o princípio da hierarquia das normas.Outrossim tal princípio reporta dizer também que os limites de regulamentação devem inclusive estar previstos na própria norma hierarquicamente superior.

Vale dizer ainda que o poder regulamentar, portanto, não se coloca no patamar do legislativo. Caso crie normatividade inovadora da ordem jurídica, estará cometendo abuso, usurpação de competência, afrontando nitidamente, a Constituição e as leis em geral.

Partindo de tais premissas nota-se que a IN 39 do TST não se mostra válida enquanto instrumento normativo para determinar quais normas do NCPC se aplicam ou deixam de aplicar na esfera processual laboral.

Isso porque a estrutura formal da IN 39 é galgada em três partes, quais sejam elas: as normas que se aplicam plenamente, as normas que não se aplicam e as normas que se aplicam com ressalvas e adequações. 

Ao observar essas circunstâncias  verifica-se que a referida IN 39 estar-se-á a legislar e a criar direitos e normas no âmbito do processo do trabalho, o que como dito não é admitido pela via de Instrução Normativa.

Ademais há de se ponderar que não há qualquer delegação normativa no NCPC ou mesmo na C.L.T que autorize o TST ou mesmo qualquer outro Tribunal através de sua composição plena a deliberar sobre regulamentação de lei federal.

Sobretudo pelo disposto no art. 4º da lei 7701/88, in verbis:

Art. 4º - É da competência do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho:

a) a declaração de inconstitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo do Poder Público;

b) aprovar os enunciados da Súmula da jurisprudência predominante em dissídios individuais;

c) julgar os incidentes de uniformização da jurisprudência em dissídios individuais;

d) aprovar os precedentes da jurisprudência predominante em dissídios coletivos;

e) aprovar as tabelas de custas e emolumentos, nos termos da lei; e

f) elaborar o Regimento Interno do Tribunal e exercer as atribuições administrativas previstas em lei ou na Constituição Federal.

Observa-se da referida lei que não há qualquer atribuição ao Tribunal Pleno do TST de editar normas acerca de leis federais.

De outra ordem também pode-se considerar que o TST usurpou competência que é atribuída primariamente ao Poder Legislativo, eis que legislou sem ter tal atribuição.

Veja-se o TST ao positivar que algumas normas do NCPC serão aplicadas com adequações e ressalvas, o Tribunal em tese ainda que por via indireta está legislando. Isso porque modificar ainda que parcialmente dispositivo legal é o mesmo que estar criando outro.

Considerando o argumento acima é possível vislumbrar até a inconstitucionalidade da IN 39.

Ademais se objurga que uma das principais funções dos Tribunais Superiores e por corolário do TST é justamente a pacificação dos conflitos e uniformização da jurisprudência com objetivo de estabelecer segurança jurídica em todo território nacional. 

Dessa forma há que se concluir que caberá sim ao TST dar a palavra final, todavia isso deverá ocorrer nos momentos oportunos e através de pronunciamento judicial nas demandas que forem levadas a corte e não através de norma notadamente infralegal.

Do modo em que foi feito (via instrução normativa) vislumbra-se premente ilegalidade.

3 – DO EFEITO NÃO VINCULATIVO DA IN 39 – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO.

Fundada dúvida exsurge quanto ao efeito vinculante da IN 39. Isso porque estariam os magistrados obrigados a seguir as disposições da Instrução Normativa do TST?

A priori sabe-se que diante do princípio da legalidade, precipuamente o Juiz está adstrito a lei, ocasião em que não lhe é permitido dar maior validade norma infralegal em detrimento da lei.

Observa-se ainda que a atuação funcional do magistrado se dá com isenção e autonomia e dentre tais prerrogativas está justamente a sua liberdade de decidir conforme sua consciência, a lei e o direito.

É o que diz a Constituição nos artigos 95 e seguintes.

A par disso importante reproduzir a fala de Guilherme Guimarães Feliciano: “ Como é sabido, magistrados devem gozar de plena liberdade de convicção para instruir e julgar, e de autonomia pessoal no exercício do mister jurisdicional. Sua liberdade de convicção não pode ser arrostada sequer pela instância superior, ocasião em que não pode ser punido administrativamente pelas teses jurídica que perfilhar ou externar, ainda que incomuns ou minoritárias. O que significa dizer que a liberdade de convicção e a autonomia pessoal dos magistrados, ambas radicadas na base axiológica das normas-regras constitucionalizadas no art. 95, I a III da Constituição, perfazem verdadeira condição para um Estado Democrático de Direito.” (2015, p. 346).

Nery de Oliveira ainda conclui: “ Se resulta lógico que administração centralizada nos Tribunais pressupõe uma obediência aos comandos de gestão e administração pelas Cortes Superiores. No entanto tais atos administrativos não ensejam qualquer perda dos atributos de independência do juiz, notadamente na sua atividade-fim, mas também indiretamente qualquer ingerência que possa pretender vir a perturbar aquela, ainda que emanada de órgãos internos do judiciário. Para que afim fosse, o artigo 95 haveria de comportar exceções, e tais não existem para permitir que Juízes de Cortes Superiores sejam maiores que outros.” (2016, p. 346)

A par dos argumentos acima vislumbra-se que a IN 39 do TST fere a independência funcional dos magistrados no momento em que lhes impõe através de norma notadamente ilegal a aplicação de entendimentos sobre normas de natureza iminentemente processual.

Dessa forma a resposta para a indagação inicial quanto a vinculação da IN 39 aos magistrados só pode ser negativa. Ou seja, os Juízes Trabalhistas não estão vinculados aos regramentos contidos na aludida normativa, ocasião em que podem e devem aplicar o entendimento conforme sua concepção, logicamente desde que atendam os preceitos legais notadamente no que se refere a observância do art. 769 da C.L.T.

Outrossim não há condições de aceitar de que norma infralegal imponha ao julgador qual dispositivo legal ele poderá utilizar e qual ele terá que rejeitar.

Ademais pondera-se que nem mesmo o regimento interno do C.TST diz claramente que a edição de suas Instruções Normativas são vinculativas. 

A própria IN 39 do TST não conduz dizer que é vinculante. Isso porque não consta nenhum dispositivo expresso na referida norma quanto a obrigatoriedade de obediência pelas instâncias inferiores da Justiça do Trabalho.

Não há lei que autorize ou confira competência ao TST competência para regulamentar lei através de ato normativo infralegal.

Considerando tais premissas afirma-se que a IN 39 se trata de norma também eivada de inconstitucionalidade por ferir a independência funcional da magistratura e ter sido editada por poder incompetente para legislar sobre matéria afeta ao direito processual.

4 – CONCLUSÃO

Louva-se a tentativa e a intenção externada na exposição de motivos da IN 39 de promover a tão necessária segurança jurídica, eis que o direito como ciência imbuída de realizar a pacificação social precisa ser estável e uníssona. Todavia tal objetivo deve ser alcançado desde que obedecidas regras e garantias mínimas previstas na lei maior, qual seja a Constituição Federal. A par disso se conclui que o meio adotado pelo TST (Instrução Normativa) revela-se ilegal, inconstitucional e não vinculativo por:

1 – Usurpar competência do poder legislativo ao editar normas processuais;

2 – Utilizar-se de meio inadequado (Instrução Normativa), eis que somente a lei em sentido estrito poderia fazer, ou mesmo delegar expressamente a norma hierarquicamente inferior a competência regulamentar;

3 – Ferir a independência e autonomia funcional dos juízes, bem como não observar o princípio do livre convencimento.