Gravação unilateral de diálogo efetivada por um dos interlocutores – prova lícita

Por John Lincoln Santos Teixeira – OAB/MT 16.853, advogado, integrante da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/MT Subseção de Sinop-MT

A prova é tida como o meio de buscar a verdade real para a solução das lides. Os meios, ou instrumentos, de prova abarcados pelo Código de Processo Civil encontram-se disciplinados no capítulo VI do título VIII, no Livro I e são estes:

I) Depoimento pessoal (arts. 342 a 347)

II) confissão (arts. 348 a 354)

III) exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363)

IV) prova documental (arts. 364 a 391)

V) prova testemunhal (arts. 400 a 419)

VI) prova pericial (arts. 420 a 439); e

VII) inspeção judicial (arts. 440 a 443).

Apesar do Código de Processo Civil elencar meios de provas, eles não são os únicos, posto que, segundo exegese do artigo 332, do CPC, tal rol não é taxativo, sendo admitidos todos os meios legais e os moralmente legítimos.

No que versa sobre as prova obtidas por intermédio de gravações ou meios tecnológicos, cumpre destacar que, por mais que estejam elencadas nos artigos 225, do Código Civil de 2002, e art. 383 do Código de Processo Civil, estas, tanto podem ser utilizadas como meio de prova, quando licitas, como também podem não serem, quando ilícitas, dependendo apenas da forma como foi obtida, e por quem foi obtida, ainda assim cabendo o juiz aceita-la ou não, dependendo da analise que o julgador fizer quanto a possíveis conflitos de direitos constitucionais, que por ventura possa ocorrer.

Quando se fala que a prova gerada por gravações pode tanto ser tomada com ilícita ou licita dependendo da forma com que ela foi produzida, estar-se querendo afirmar que caso ela tenha se originado por intermédio de uma gravação telefônica ou ambiental, realizada por terceiro, sem autorização judicial, ai temos uma prova exclusivamente ilícita, posto que, estar-se-á afrontando diretamente o inciso X do artigo 5º da CF/88 que dispõe sobre a inviolabilidade da intimidada e da vida privada. Este tipo de gravação é conhecido como interceptação, a qual pode tanto ser realizada sem nenhuma das partes estar sabendo, como também apenas uma das partes estando sabendo.

Diversamente daquela gravação telefônica ou ambiental que sem a intermediação de um terceiro, um dos interlocutores, grava-se toda a conversa entre ambos, afim de documentar sua conversação com outrem, a qual não configura ato ilícito, por ser um direito defesa, ainda que um ou mais interlocutores desconheça a sua ocorrência, pois, o interlocutor conversa de forma direta e fala voluntaria e intencionalmente com aquele, correndo o risco de que o que disse poderá ser testemunhado em juízo. Referida gravação é conhecida como gravação clandestina, e como já visto difere da outra pela não interferência de qualquer terceiro na sua captação, apenas os interlocutores, por mais que existam mais de dois interlocutores.

Na atual conjuntura jurisprudencial de nosso país a regra versa sobre a total admissibilidade da prova obtida por intermédio de gravações ou meios tecnológicos, respeitando unicamente o fato da mesma ter sido realizada diretamente por um dos interlocutores, e não por terceiros.

Entretanto, vale frisar, que ainda que a licitude seja a regra geral, é importante destacar que tal permissão cede diante da existência de alguma razão específica de sigilo, como a que decorre de certas relações profissionais ou ministeriais (advogados, padres, pastores), de particular tutela da intimidade ou de outro valor jurídico superior. Neste sentido, esclarece o Ministro Cezar Peluso em seu voto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 402.717/PR:

"(...) não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior.”

No âmbito do direito do trabalho o TST já se pronunciou diversas vezes favorável a utilização de gravações clandestinas como meio de prova, assim como podemos verificar pelo julgamento dos Recursos de Revista nº 21500-05.2008.5.15.0001; e RR nº 16400-26.2009.5.13.0022.

Alias, o RR nº 21500-05.2008.5.15.0001, vai mais longe reconhece valida a prova eletrônica advinda de uma gravação telefônica feita por um dos interlocutores, mas que comprova direito de terceiro, posto que, na respectiva gravação o outro interlocutor denegria a imagem de uma terceira pessoa “empregada”, a qual postulou a reclamação trabalhista utilizando-se da respectiva gravação emprestada como prova.

Portanto, temos a concluir que a gravação de conversa telefônica ou ambiental destinada à comprovação de fatos em juízo, desde que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, bem como ainda que não tenha sido realizada por terceiro sem autorização judicial, não se confunde com interceptação telefônica, despindo-se de qualquer mácula de ilicitude, tratando-se sim de um direito de defesa por parte do interlocutor gravador.