O domicilio fiscal eletrônico e o respeito aos direitos e garantias do contribuinte

Murilo Dias vice-presidente da comissão de direito tributário da OAB/Sinop

Não chega a ser uma novidade, mais a adoção pelos fiscos pelo chamado “Domicilio Fiscal Eletrônico” em suas diversas searas, ainda despertam dúvidas em angústias quanto aos contribuintes e responsáveis tributários, principalmente pela falta de transparência em alguns casos.

Para quem não está familiarizado com o termo, que no presente texto nos limitaremos a relacionar com a sigla DTE, trata-se de ambiente eletrônico criado pela fiscos no qual o contribuinte, através de uma senha de acesso, tem a sua disposição todas as intimações e notificações enviadas para ele, podendo neste ambiente inclusive, vir as notificações de lançamento do tributo devido e suas penalidades, ou ainda, outros fiscos adotam apenas a criação de um endereço eletrônico, como se fosse uma caixa postal, para viabilizar a referida comunicação;

Apenas para fins de esclarecimentos, a nível federal a referida sistemática funciona através do E-CAC.

Pois bem, o maior problema quanto aos referidos ambientes de notificação, é de que invariavelmente estes acabam gerando presunção de caracterização da ciência pelo contribuinte das notificações, ainda que estes efetivamente não tivessem conhecimento das mesmas.

Em que pese tais situações, ainda que realizadas através de sistema eletrônico, a devida constituição do crédito tributário e a ciência do contribuinte deve respeitar os direitos e garantias constitucionalmente postos a este, principalmente o contraditório e a ampla defesa, observando ainda, as normas de regular constituição da obrigação tributária, como formas de prevalência dos preceitos que permeiam a essência de um Estado Democrático de Direito.

Neste ponto, entendemos que um dos fatores essenciais para que o crédito constituído dessa forma seja devido, é a garantia de comunicação ao contribuinte da referida notificação, visto que o ato administrativo se faz necessário atender a publicidade, mas não no sentido de torna-lo tão somente público, mas de que o interessado primário possa ter conhecimento e ciência do mesmo, para que possa exercer suas garantias constitucionais.

Para que se atinja os referidos objetivos, o contribuinte deve expressamente concordar com o recebimento das referidas intimações via o referido sistema, através de “termo de opção de domicilio tributário eletrônico,”, como ocorre perante a Receita Federal, onde ao nosso ver, não pode ser imposto a este tal obrigação ou “opção de maneira unilateral, através de decretos e portarias.

  Se este não fizer a referida opção, cabe ao fisco adotar os mecanismos convencionais de comunicação, através da via postal, com Aviso de Recebimento.

Um dos problemas atrelados a adoção do DTE pelos fiscos, se encontra justamente na migração automática para os referidos sistemas, com a criação de um domínio ou ambiente de acesso a empresas, sem sua expressa concordância com tanto, afetando principalmente aquelas empresas que estão desativadas ou “abandonadas” a anos, ainda anteriores a implantação do DTE, passando a receber por estas a referidas intimações e ciências.

Muito se poderia justificar que se a obrigação vier imposta por lei, e a referida migração também, então estaria legitimada a referida utilização automática pelo DTE, afinal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e ainda, não se pode alegar a ignorância de lei para se eximir de obrigações.

Entretanto, temos uma visão mais cuidadosa nestes casos. Em que pese a lei possa estabelecer obrigações ao contribuinte, estes veículos introdutores de normas obrigacionais não podem extrapolar ou violar direitos fundamentais á aquele que responde por procedimento, seja ele judicial ou administrativo, sendo que o conhecimento das notificações e atuações realizadas a estes, seja uma destas medidas.

Ao se criar o referido ambiente como o meio de comunicação essencial para que o contribuinte possa tomar conhecimento das notificações, este deve expressamente concordar com tal postura, como forma de aceitar a utilização do referido sistema, pois dessa forma, concordaria em se submeter as regras ali colocadas.

Lembramos que a regra é de que a ciência quanto ao lançamento tributário seja feita de maneira pessoal e por escrito, nos termos do art.145 do CTN e pacificado pelo STJ[1], sendo o meio mais seguro de que o contribuinte teve conhecimento da notificação, e que atende ao alcance das suas garantias constitucionais. Para que este seja possível ser cientificado de outra forma, deve expressamente concordar com tanto, ainda que a lei o estabeleça, onde, respeitando os posicionamentos contrários, vemos como inconstitucional “cláusula de adesão automática”.

A nível de Receita Federal, a referida opção esta prevista que seja de maneira expressa, ou desde que concordada pelo contribuinte, nos termos do art. 23, §5, do decreto 70.235/72:

§ 5^o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção. 

Portanto, em que pese que inegavelmente adoção do DTE acaba por apresentar praticidades e agilidade quanto á forma cobrança tributária, buscando uma maior eficiência para tais atos, ainda sim, o mesmo fim não pode ser realizado através de violações ou meios que diminuam a ciência do contribuinte quanto as notificações, sendo necessário para tanto, principalmente a expressa ciência do contribuinte para aderir ao DTE.

Murilo Dias  vice-presidente da comissão de direito tributário da OAB/Sinop

Fonte: Murilo Dias vice-presidente da comissão de direito tributário da OAB/Sinop